也就是说，在公法的阴影下，避风港规则存在被架空的可能。
《侵权责任法》36条这一网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物，该条虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务，但全国人大常委会法工委在解释该条时明确指出：提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。国家/社会二分法开始动摇后：完全的市场竞争所导致的协调难题、集体行动的困境、个人行为的外部效应和人的实际隶属性问题，在市民社会内部无法被消解，这使得国家不再伪装成社会秩序的中立监护人，国家针对社会共同体认为重要的活动开始施加持续和集中的控制，这导致了现代规制国的出现。
例如《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定网络食品交易第三方平台提供者应对平台上的食品经营行为及信息进行检查。[15]杨合庆主编：《中华人民共和国网络安全法释义》，中国民主法制出版社2017年版，第111页。例如《网络交易管理办法》规定第三方交易平台经营者应当对第三方发布的商品和服务信息建立检查监控制度。(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的。也就是说，在公法的阴影下，避风港规则存在被架空的可能。
所以，对于注意义务的规定，不限于民事法律，其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。在域外侵权法中，是存在转介条款的。其二，网络服务提供者在未能履行公法审查义务的情况下，被认定违反公法规范，从而被判定未能尽到合理注意义务，对侵权行为的发生具有过错，需要承担侵权责任。
(一)建立公法审查义务与私法审查义务之间的防火墙 为避免网络服务提供者公法审查义务对私法审查义务产生的不当影响，应建立公法审查义务与私法审查义务的防火墙，使得公法审查义务不能直接转化或者过渡成私法审查义务，避免避风港规则被架空。在学理上，公法规范进入私法需要特别条款作为通道，这些条款往往被称为转介条款。所以，如果未能准确区分公法审查义务和私法审查义务，则上述案件的论证思路运用到其他类型的网络服务提供者民事侵权案件上也是完全有可能的，但这无疑将导致网络服务提供者由于公法审查义务的存在，而承担私法上的审查义务。[12]该办法第14条第1款规定：网络食品交易第三方平台提供者应当设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员，对平台上的食品经营行为及信息进行检查。
[30]此处运用相关理论，就防范网络服务提供者公法审查义务对私法义务的不当影响进行研讨。【期刊名称】《环球法律评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 1 进入专题： 注意义务 审查义务 。
港益诉谷翔案的论证思路展示了一种危险的倾向：规定网络服务提供者公法审查义务的公法规范通过注意义务进入私法领域，从而使得未进行审查的网络服务提供者被认为违反公法规范，没有尽到合理注意义务，承担侵权责任。【中文关键词】 网络服务提供者。在这样的情况下，网络视频服务提供者实质上处于两难的状态。即一旦出现侵权内容，极容易被认为对侵权内容的存在处于应知的主观状态。
[29]方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，《法学研究》2012年第4期，第34页。与之相对，相关私法规范可以称之为自治规范。要防范这种不当影响则需：其一，建立公法审查义务与私法审查义务之间的防火墙。(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的。
中国立法和司法的态度也是网络服务提供者不承担私法上的一般性审查义务，但没有排除特殊性审查义务。(二)未履行公法审查义务导致被认定未尽到合理注意义务 通说认为法律规定是注意义务的重要来源之一。
例如，常理上，网络服务提供者会比较关注自己的首页，当热播视频出现在首页上时，[25]会显著提高网络视频服务提供者的注意义务水平，从而对可能发生的侵权处于应知的状态。[33]参见Hendickson v. Ebay Inc.，165F, Supp.2d 1082，60U. S. P. Q.2d (BNA)1335(C. D Cal.2001)。
一些特殊情况会提高网络服务提供者的注意义务。(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。[22]参见广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。当然，由于本文主要限于现行法框架，故不再展开讨论。法院认为，搜狐作为网络服务提供者，按照《互联网信息服务管理办法》，应对所发表文章是否属于该办法所列九类禁止发布的信息进行审查。
在间接转化方面——即网络服务提供者违反公法中关于审查义务的规定，被视为未尽到注意义务，从而有过错——也必须按照公法规范进入私法的正当路径进行转化。[23]对于《广告法》条文的公法性质，有法院在判决书中如此论述：《广告法》主要是一部经济法，调整的对象主要是广告监督管理机关和广告主、广告经营者和广告发布者之间的管理关系，侧重于公法领域的保护，至于对私权的侵犯主要受《民法》、《著作权法》调整。
可以考虑由最高人民法院通过司法解释的方式，为网络服务提供者履行公法审查义务设置免责条款，规定网络服务提供者不能因履行公法审查义务，被认定为实质性地接触到第三方内容，负较高注意义务，从而对侵权内容处于应知的主观状态，承担侵权责任。[34]参见Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, Section 3 of the Explanatory Memorandum (2016)。
当然，这里还要考虑到出现的时间长度，不能是一闪而过。这两个条款使得公法规范进入民法。
无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务，从根本上说，具有相同的本质。但是，履行公法审查义务，又被认为实质性地接触到了内容，需负较高程度的注意义务。[12] 其二，规定网络服务提供者需对第三方内容建立检查(巡查、监控)制度。[1]互联网经济的发展，离不开相关法律制度的支持，其中，避风港规则是基础性的法律规则。
[11] 三网络服务提供者审查义务的悖论式并行 在审查义务的问题上，中国立法呈现出悖论式并行的现象，即公法为网络服务提供者设定了明确的审查义务，而在私法上则采用国际通行的避风港规则，豁免了网络服务提供者的审查义务。公法和私法对网络服务提供者审查义务采取的不同态度，形成了悖论式并行的现象。
[19]法院还强调，在没有权利人投诉的情况下，网络服务提供者也应履行审慎的注意义务。[10]例如亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定——以民法注意义务为基石》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2009年第4期，第25-26页。
[35]参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期，第215-237页。所以，法院所言的审慎注意义务实质上就是审查义务。
[28]参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书。从转介条款的角度，就要审视《广告法》27条是不是保护性规范。[15]杨合庆主编：《中华人民共和国网络安全法释义》，中国民主法制出版社2017年版，第111页。立法上，《著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的审查义务。
这里所谓的法律，是广义的法律，在中国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。
如果新传诉土豆案论证逻辑能够成立的话，所有承担公法审查义务的网络服务提供者，其私法上的注意义务都会提到一个较高的水平，极容易被认定为对侵权内容处于应知的主观状态，这显然与避风港规则的精神是相悖的。(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。
[22]《广告法》27条是典型的公法规范，是从监管角度为广告发布者设定的公法审查义务。国家/社会二分法开始动摇后：完全的市场竞争所导致的协调难题、集体行动的困境、个人行为的外部效应和人的实际隶属性问题，在市民社会内部无法被消解，这使得国家不再伪装成社会秩序的中立监护人，国家针对社会共同体认为重要的活动开始施加持续和集中的控制，这导致了现代规制国的出现。